Buenos Aires, 23 de febrero de 2018. El Observatorio del Derecho a la Ciudad presentó el miércoles pasado un recurso de amparo colectivo ante la Justicia porteña solicitando que se declare la inconstitucionalidad y la nulidad de la ley 5885, que autoriza al ejecutivo a llamar a licitación para seleccionar un nuevo concesionario del Subte. El amparo recayó en el juzgado de primera instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad número 3, que se encuentra a cargo del juez Pablo Mántaras.

El Observatorio cuestionó "la grave ilegalidad e inconstitucionalidad por parte de la Legislatura porteña de aprobar la concesión de la operación y mantenimiento del Subte sin respetar el procedimiento de discusión y las mayorías necesarias exigidas por la Constitución de la Ciudad".

Puntualmente, los denunciantes cuestionaron el incumplimiento de los artículos 63, 82 inciso 5, 89 inciso 5, y 90 de la Constitución de la CABA. Coincidentemente, constitucionalistas y especialistas en Derecho advierten que la ley de concesión del Subte, aprobada en la Legislatura por mayoría simple y sin doble lectura, es contraria a la Constitución de la Ciudad y podría ser declarada nula. La legalidad cuestionada aparece como una amenaza al proceso licitatorio que se inició esta semana. 

Consultados por el portal enelSubte.com, especialistas en derecho constitucional y público y representantes de la oposición plantearon sus reparos a la constitucionalidad de la ley que autorizó la concesión, que fue aprobada por la Legislatura porteña en noviembre de 2017 por 32 votos a favor y 23 en contra; es decir, por mayoría simple. El oficialismo sostuvo que para aprobar la ley no era necesaria la doble lectura y sólo se requería mayoría simple porque no sería una concesión de un bien de dominio público sino de un servicio.

Tanto durante el debate en comisión como en el recinto, el oficialismo sostuvo que para aprobar la ley sólo eran necesarios los votos de la mitad más uno de los miembros de la Legislatura, una interpretación que entonces ya había sido cuestionada por la oposición. La Constitución de la Ciudad establece que "toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad, por más de cinco años" debe aprobarse por "dos tercios", es decir, 40 votos, (artículo 82 inciso 5). Otro artículo, el 89 inciso 5, ordena para éstas, además, "procedimiento de doble lectura". Cualquier "excepción a este trámite" hecha por cualquier "órgano del gobierno" conlleva a la "nulidad" de las mismas (artículo 90 inciso 4).

Desde el Gobierno de la Ciudad argumentaron que esas regulaciones no aplicaban ya que no se trataría "de una concesión sobre un bien de dominio público" sino de "un servicio", tal como reflejó el diario La Nación en su edición del 28 de agosto pasado.

El criterio seguido en el caso del servicio público de bicicletas, fue distinto. La concesión del sistema público de bicicletas por un plazo de diez años fue aprobada en primera lectura el año pasado por dos tercios (41 votos). En marzo se hará la audiencia pública y, tras ella, el proyecto volverá al recinto. El oficialismo respetó el proceso constitucional pese a que no hay diferencia sustancial con la concesión del Subte, que se aprobó con menos votos de los necesarios y sin doble lectura. 

 

En noviembre del año pasado la Legislatura porteña autorizó al poder ejecutivo a realizar un llamado a licitación para concesionar el sistema público de bicicletas por un plazo de diez años.

Muy distinta fue la interpretación del Gobierno en el caso de la concesión del Subte por hasta 15 años. Sostuvieron que se estaba concesionando un servicio y no bienes de dominio público, por lo que la mayoría especial y la doble lectura no eran necesarias. La ley salió aprobada por 32 votos a favor y el llamado a licitación pública nacional e internacional se publicó este martes.

Con esta maniobra no sólo se aprobó la ley con ocho menos de los requeridos y se evitó la realización de una audiencia pública y de un segundo tratamiento, sino que también se bloqueó la posibilidad de que se discutiera en el recinto el dictamen de minoría, que preveía que el Estado se hiciera cargo del servicio a través de Subterráneos de Buenos Aires (SBASE), algo previsto en la ley 4472 (artículo 16 inciso i), que sólo requería de mayoría simple.

La interpretación del GCBA ya había sido desafiada por la oposición durante el proceso de debate en comisiones y en el recinto y es cuestionada por constitucionalistas y expertos en derecho.

De hecho, la omisión del proceso requerido por la Constitución local es el principal argumento del recurso de amparo colectivo presentado este miércoles ante la Justicia por una asociación civil, en el que se pide declarar "nula" la ley que autorizó el llamado a licitación.

El propio amparo afirma que "no existe ninguna diferencia [entre ambas]. Son concesiones de un servicio público de transporte que implica constituir además derechos sobre cientos de bienes inmuebles del dominio público de la Ciudad". "Resulta arbitrario que la Legislatura decida cumplir con la Constitución de la Ciudad en unos casos y en otros no dependiendo los tiempos políticos y si se cuenta con los votos necesarios. Todo esto en detrimento de los derechos de la ciudadanía a ejercer su derecho a participar", afirman los amparistas.

La contradicción entre la posición tomada por el oficialismo en las concesiones del sistema de bicicletas y el Subte puede explicarse únicamente desde una lógica política: en el caso del Subte al Gobierno no le alcanzaban los votos, porque prácticamente todos los bloques opositores impulsaban la estatización.

En agosto de 2002 el entonces Jefe de Gobierno Aníbal Ibarra vetó la ley 844 de la Legislatura que realizaba un llamado a licitación "para el Diseño, la Fabricación, la Instalación, el Mantenimiento y la Conservación de Elementos del Mobiliario Urbano a emplazar en la vía pública, susceptibles de explotación publicitaria". El argumento del Ejecutivo fue que la sanción de la ley "no cumplía con el procedimiento establecido por la Constitución de la Ciudad para la concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad", refiriendo a los artículos 89 y 90 de la Constitución. En este caso, se trataba de apenas una modificación al pliego original (que sí había sido aprobado por dos tercios).

En 2014 la Legislatura aprobó la ley 4888, que llamaba a "licitación pública nacional tendiente a otorgar la concesión del servicio público del sistema de estacionamiento regulado". Se presentó un amparo que cuestionó la legalidad del trámite, por cuanto se había sancionado con mayoría simple y sin doble lectura. Si bien en primera instancia la Justicia hizo lugar al recurso, fallando contra el Gobierno de la Ciudad, esto fue luego rebatido por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, favorable entonces al oficialismo.

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